След обявеното решение Дирекцията за национален строителен контрол да спре окончателното строителството на сградата "Златен век", с мотив, че разрешителното за строеж е изтекло, от строителната фирма "Артекс" изпратиха своя позиция и становище от проф. Иван Русчев - доктор на юридическите науки. 

Юридическо становище на проф. Иван Русчев, д.ю.н., професор в Юридическия факултет на СУ „Св. Кл. Охридски",

Катедра Гражданскоправни науки, адвокат в АК-Хасково

Възложено ми е изготвянето на становище във връзка с правното действие на Разрешение за строеж № 134 от 26.01.2007 г. на Главния архитект на София за"АДМИНИСТРАТИВНА СГРАДА /34 ЕТАЖА/ С ПОДЗЕМНИ ПАРКИНГИ", находяща се в УПИ I - 98, 99 от квартал 272А по плана на град София, местност „Лозенец -1 част", Район "Лозенец" - СО, представляваща строеж втора категория по чл. 137, ал.1 от ЗУТ, т. 2, буква ,д" (сгради и съоръжения: обществено обслужване с капацитет над 1000 места за посетители),във връзка със ЗИД ЗУТ (ДВ, бр. 13/2017 г.), с който редакцията на чл. 153, ал.2 ЗУТ придобива следната редакция "разрешението за строеж губи правно действие, нога то в продължение на 10 години от започване на строителството не е завършен грубият строеж за обектите по чл. 137, ал. 1, т. 1 и 2". Питането е, прилага ли се това изменение в чл. 153, ал. 2, т. 3 ЗУТ към издадени преди датата на неговото влизане в сила (07. 02. 2017 г.) на разрешителни за строеж, за които към тази дата предвиденият за тях преди изменението срок все още не е изтекъл) и по които строителството не е приключило.

1. От фактическа страна е установено, че въз основа на издаденото разрешение за строеж № 134 от 26.01.2007 г., на инвеститора е издаден Протокол № 2 от 11.01.2010 г. за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, с което е спазено изискването на тогава действащия текст на чл. 153, ал. 2 ЗУТ, строителството да започне не по-късно от три години от влизането в сила на разрешението за строеж. Тази е датата на започване на строителството, съгласно чл. 157 ЗУТ. Със Заповед № РД-09-50-1027/19.11.2012 г., на Главния архитект на СО, на основание чл. 153 от ЗУТ, това разрешение за строеж е презаверено за срок от още 5 год. (до 19.11.2017 г.)

Преди да изтече срокът на валидност на така презавереното разрешение за строеж, в ДВ, бр.13 от 07.02.2017 г. е публикувано изменение на чл. 153, ал. 2, т. 3 от ЗУТ. Съгласно изменения текст разрешението за строеж губи правно действие, кога то в продължение на 10 години от започване на строителството на елементи на техническата инфраструктура то не е завършено или не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите за обектите по чл. 137, ал. 1, т. 1 и 2, (към който спада и въпросният).

Правният въпрос е, какво е действието на изменението на чл. 153, ал 2 ЗУТ (ДВ, бр. 13 от 07.02.2017 г.) по отношение на издаденото и незагубило правно действие разрешение за строеж от 26.01.2007 г.? Основният проблем идва от обстоятелството, че Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗИД ЗУТ не съдържат изрично правило за приложимостта на новата уредба на разрешенията за строеж относно заварени случаи на издадени такива, чийто срок не е изтекъл към датата на влизане в сила на законовите промени. Така формулираният въпрос касае действието на изменението на чл. 153, ал. 2, т. 3 ЗУТ по отношение на т.нар. „заварени отношения", което е част от по-общия въпрос за действието на нормативният акт във времето.

2.1.    По правило законодателят е свободен да определи границите на действие на законите във времето и по отношение на правоотношенията, възникнали при действието на отменения закон. В практиката се сочи, че видът на нормата е определящ за действието й във времето (така напр. TP № 1 от 18.05.2016 г. по тълк. д. № 3 / 2015 г. на ВАС) При все това, общото правило е, че законът действа занапред (ех nunc) и той се прилага само по отношение на факти и обстоятелства, които възникват след влизането му в сила. Изключения от това действие на НА занапред е: 1) т.нар. „обратно действие" (ех tunc), както и 2) допустимостта заварени правоотношения да се довършат по реда, по който са възникнали (т.нар. „преживяване на стария закон"). Съгласно чл. 14, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА) обратно действие на законови разпоредби може да се придаде само по изключение и то с изрична разпоредба, като в практиката се приема, че най-често при настъпването на особено важни причини законодателят може да придаде на един нормативен акт т.нар. обратно или ретроактивно действие (така напр. Р. № 290 от 09.01.2013 г. по адм. д. № 15013/2011 на ВАС).

От изрично предвиденото в чл. 14 ал. 1 ЗНА, че новият закон няма обратно действие, доколкото това не е предвидено с изрична разпоредба на закона, се извежда правилото, че гражданският закон действа за в бъдеще. То не поставя въпроси, когато се касае за юридически факти и правоотношения, възникнали след приемането на новия закон, т.к. те ще се регулират от неговите правила. Същевременно обаче, всеки нов граждански закон заварва и възникнали при действието на отменения закон юридически факти, които не са изпълнение (респ. - погасени) и в тези случаи се поставя въпросът за действието на новия закон по отношение на заварените правоотношения. Такъв именно е и процесният случай, доколкото към момента на издаване на разрешително за строеж № 134 от 26.01.2007 г., както и към момента, в който е започнало строителството, е действало правилото на чл. 153, ал. 2 ЗУТ (Изм. - ДВ, бр. 87 от 2010 г.; доп., бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), съгласно което разрешението за строеж губи правно действие, когато в продължение на 3 години от влизането му в сила не е започнало строителството или когато в продължение на 5 години от влизането му в сила не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите. Тъй като в случая разрешителното е издадено на 26.01.2007, а строителството е започнало на 11.01.2010 г., с категоричност може да се твърди, че тогава действащите изисквания са спазени. Освен това, т.к. със заповед № РД-09-50- 1027/19.11.2012 г. разрешителното за строеж № 134 от 26.01.2007 г., е презаверено за още пет години, новият срок на действието му е бил до 19.11.2017 г.

Преди изтичане на подновения срок на разрешителното обаче, с изменението на чл. 153 ЗУТ и създаването на нова т.З на неговата ал. 2 (ДВ, бр. 13 от 2017 г.) е предвиден общ срок на валидност на разрешителното, по-дълъг от първоначално регламентирания - 10 години от започване на строителството, когато става дума за елементи на техническата инфраструктура и то не е завършено или не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите за обектите по чл. 137, ал. 1, т. 1 и 2. Текстът ограничава презаверяването на разрешителното само до един път.

Поставя се въпросът, кое е общото правило за тази хипотеза - преживяването на стария; обратното действие на новия или действието му спрямо заварени правоотношения? Този въпрос стои винаги, когато отмененият закон се заменя с нов, отнасящ се до същата материя (чл. 11, ал. 1 ЗНА) какъвто е именно случаят. Конституционният съд в Р. № 5/11.05.2017 г. по к.д. № 12/2016 г изтъква „както в правната доктрина, така и в съдебната практика, се прави разграничение между обратно действие на закона, когато той преурежда юридическите факти от момента на тяхното проявление до завършването на фактическия състав, с който приключва едно правоотношение (т.нар. „ретроактивност") от случаите, когато нововъведен правен режим преурежда за в бъдеще заварени правоотношения, които не са приключили („привидна, несъщинска ретроактивност" - незабавно прилагане на закона). В своята практика Конституционният съд многократно подчертава, че правилото за не-ретроактивност е проява на конституционните принципи за правова държава и законност, приема, че „хипотезата на прилагане на новия закон към заварено правоотношение, не е равнозначно на обратно действие на новия закон (така РКС № 12 от 11.11.2010 г., РКС № 9 от 1996г., РКС № 10 от 2011 г.)".

2.2.    Следва да се уточни, че хипотезата на т.нар. „действие върху заварени правоотношения" не съставлява ново, отделно действие на гражданския закон във времето, доколкото действието на закона върху заварено правоотношение може да бъде или само за напред или обратно действие. (Русчев, И. Нормативните актове - източник на частното право, С. 2008)

2.3.    Дали в случая е налице обратно действие на новия закон?
Считам категорично, че действието на измененото правило на чл. 153, ал. 2 ЗУТ по отношение на издадени преди датата на влизане в сила на това изменение разрешителни за строеж, които към същата тази дата са валидни (за които предвиденият преди изменението срок не е изтекъл) и по които строителството не е приключило, не може да се определи като обратно действие на закона. Обратно действие е налице, когато новият закон се връща назад във времето, за да признае ново правно действие на факти (събития, обществени отношения), станали преди неговото приемане и обнародване (така в доктрината - Таджер, В., Гражданско право на НРБ. Обща част, С. 1972; Павлова, М. Гражданско право - обща част, С. 2001; РКС № 14/21.12.2010 г. по к. д. № 17 / 2010 г. В практиката се приема, че правилото за неретроактивност на правните норми трябва да се прилага във всички случаи, когато се цели с нови правни норми засягане на права или създаване на задължения за минало време, но не важи за случаите, когато от правните нормативни актове се придобиват права (така напр. Р. № 10 от 15.11.2011 г. на КС на РБ по к. д. № 6/2011 г.). Обратна сила на новия закон означава, че той се връща назад във времето и придава нови правни последици на уредени по стария закон и престанали да съществуват граждански правоотношения (преурежда по нов начин приключили граждански правоотношения). В конкретния случай категорично не сме изправени пред подобна хипотеза, т.к. отношенията, породени от издаденото и презаверено разрешение за строеж, не са приключили към датата на влизане в сила на новия (изменения) закон. В случая последният (ДВ, бр. 13/7.02.2017, влязъл в сила на 10.02.2017 г.), т.е. измененият текст на чл. 153, ал. 2 ЗУТ) ще поеме под своето действие и заварените към влизането му в сила висящи граждански правоотношения, които преурежда, т.е. придава им ново правно значение. Това не представлява обратно действие на новия закон, т.к. да му се придаде такова, следва да са налице поне две условия: предпоставките за възникване на вече приключилите действието си правоотношения (или на заварените такива), да бъдат преуредени от новия закон - каквото не е налице при изменената норма на чл. 153, ал.2 ЗУТ, т.к. промяната на срока не е предпоставка за възникване действието на вече издаденото (при действието на стария закон) разрешение за строеж. И второ - да е налице изрична правна норма по смисъла на чл. 14, ал.1 ЗНА, преуреждаща предпоставките за тяхното възникване. И двете условия липсват в разпоредбата на ЗИД ЗУТ, променяща неговия чл. 153 (ДВ, бр. 13/7.02.2019).

2.4.    Отделно от това, не считам, че в случая става дума и за т.нар. „преживяване на закона". За преживяване на гражданския закон говорим, когато за вече възникнали факти по заварени правоотношения или незавършени последици от осъществени факти, и заварени от новия НА отношения, се прилагат не неговите норми, а тези на стария, вече отменен, НА. По силата на допустима от закона фикция, отмененият НА продължава да регулира определен кръг обществени отношения - в общия случай породени при неговото действие, до тяхното изчерпване. Като отклонение от принципния ефект на отмяната, преживяването следва да е предвидено в изрична разпоредба (от преходните) на новия НА - срв. чл. 34 УПЗНА. Пример за преживяване на закона са: §4 ПР на ЗС за придобивната, а съгласно § 7 ПР на ЗЗД - за погасителната давност, започнала да тече при действието на отменения Закон за давността, се прилагат разпоредбите на настоящия закон, ако за завършване на давността по отменения закон е нужен по-дълъг срок от предвидения в настоящия закон. В зависимост от това, дали давностните срокове ще завършат по новия закон или по стария, съответно ще е налице действие (занапред) върху заварени правоотношения или преживяване на закона.

Сходно е и положението с § 22 на новия КЗ, с който се предвижда, че за застрахователните договори, сключени преди влизането в сила на този кодекс, се прилага част четвърта от отменения Кодекс за застраховането, освен ако страните договорят друго след влизането в сила на този кодекс. В случая, в ЗУТ липсва подобно изрично правило, което да позволява по отношение на срок , започнал да тече при действието на старата уредба, но неизтекъл при влизане в сила на новата, да се приложи продължителността на срока, предвидена в стария закон, вместо новата продължителност, изменена с новия закон. Друг пример за изключение от правилото, според което новите правила намират непосредствено приложение към заварени правоотношения, освен ако не е прогласено друго, е изключването на действието им към заварени правоотношения, направено с §2, ал. 9 на ПЗР на ГПК, който запазва действието на отменения ГПК спрямо молби за издаване на изпълнителни листове, постъпили до 01.03.2008 година. Принципът за запазване действието на отменения ГПК за производствата пред първа и въззивна инстанция е прогласен в §2, ал.1 от ПЗР на ГПК. Допълнителни аргументи за случаи на изрично регламентирано „преживяване на гражданския закон" се съдържа например в правилото на § 46. (1) от ПЗР на ЗИД ЗУТ (ДВ, бр. 25 от 26.03.2019 г.) „Започнатите производства по съгласуване и одобряване на инвестиционни проекти и по издаване на разрешение за строеж, които не са приключили до влизането в сила на този закон, се приключват по досегашния ред". Идентичен случай на преживяване на гражданския закон съдържа § 58. (1) от ПЗР на ЗИД ЗУТ (ДВ - бр. 13 от 07.02.2017 г.), според който „започнатите производства по одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешения за строеж до влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред".

Изводът, който се налага е, че при липса на изрично правило, което да предвижда продължаване на действие на отменения закон, не може да се говори за „преживяване на гражданския закон". По тази причина и в разглежданата хипотеза би било неправилно да се твърди, че е налице преживяване на стария закон.

От дотук изложеното може да бъде направен изводът, че ако друго не е изрично предвидено в закона (каквато е настоящата хипотеза), НА се прилага (1) спрямо всички съществуващи към момента на влизането му в сила, т.е. заварени, правоотношения, възникнали от факти (в случая - валидно издадени и неприключили действието си разрешения за строеж) и (2) спрямо всички, възникнали след това. Новият НА, на когото не е изрично придадено обратно действие, обаче въздейства върху заварени правоотношения също занапред, т.е. като урежда единствено развитието им от момента на влизането му в сила - за в бъдеще. В случая удължаването на срока съгласно изменението на чл. 153, ал. 2, т. 3 ЗУТ безспорно следва да се приложи по отношение на започналия да тече, чието времетраене след влизане в сила на чл. 153, ал. 2, т. 3 ЗУТ следва да се счита удължено занапред.

И категорично не става дума за обратно действие, т.к. обратното действие на една правна норма, както бе изяснено, означава прилагането й спрямо юридически факти, които са настъпили и са завършили своето действие до влизането й в сила.Една подобна хипотеза би била налице, ако срокът по отменената уредба ( чл. 153, ал. 2 ЗУТ в редакцията от преди изменението от 02.2017 г.) бе изтекъл и с изрична норма се предвиждаше действие на правилото на чл. 153, ал. 2 , т. 3 ЗУТ и по отношение на ЮФ, който вече е изчерпил своето действие ( тоест, срок който е изтекъл).

Подобна хипотеза в случая липса, т.к. се касае, както вече няколкократно бе посочено, до прилагане на нова регламентация (тази на чл. 153, ал. 3, т. 3 ЗУТ в редакция на текста от 02.2017 г) върху такива факти, които не са завършили действието си до този момент, т.е., върху заварени правоотношения. В разглеждания случай съответните юридически факти придобиват правното действие, което им предписва новият закон, като и тук по същество, действието на закона също е занапред/ех пипе/ и то обхваща както породилите се след влизането в сила на НА юридически факти, така и породилите се, но неприключили преди влизането му сила.

Видно от това пояснение, считам, че в случая „новият закон“ (новото правило на чл. 153, ал. 2, т. 3 ЗУТ) се прилага по отношение разрешително за строеж № 134/26.01.2007 г., т.к. в случая става дума за действие спрямо „заварени" (т.е. възникнали и все още съществуващи правоотношения, които не са се прекратили към момента на влизане в сила на новия закон (вж. в подобен смисъл Решение № 116 от 25.10.2018 г. по гр. д. № 4760 / 2017 г. на ВКС, III г. о.) Продължаването на срока, който не е изтекъл, представлява действие на гражданския закон за напред, т.к. се изменя факт, който при действието на отменения закон е имал значение (срокът), но този факт бива изменен преди да се е осъществил в пълнота, т.е., преди да е произвел своето окончателно правно действие (в случая - преди да е изтекъл). Допълнителни аргументи в насока бихме могли да открием в чл. 34 УПЗНА, според който „с Преходните разпоредби (ПР) (съотв. - със Заключителните разпоредби (ЗР), т.е. по определен ред, начин, „се продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт" - които хипотези изпълват съдържанието на т.нар. „преживяване на закона" или „се придава обратна сила на акта".

Оттук следва, че ако нищо не е предвидено в новия НА (какъвто е случаят с изменението на чл. 153, ал. 2 т.З ЗУТ), то именно той ще действа и върху висящи правоотношения и спрямо юридически факти, които са започнали (в случая теченето на срока), но не са завършени при действието на отменения акт, и върху факти и правоотношения, породени след влизането му в сила. Последното е именно общото правило за действието на нов НА. Такова разрешение на подобен въпрос относно промяната продължителността на срок (чието изтичане законът свързва с определени правни последици) е възприето и в Решение № 399 от 29. V. 1992 г. по адм. д. № 125/92 г., Ill г.о. на ВС. По повод на жалба срещу отказ на администрацията да отмени отчуждаване на недвижим имот, извършено на основание чл. 63 ЗТСУ, върховната инстанция е приела за необосновано и в противоречие със закона разбирането на Окръжния съд, че срокът, след изтичането на който собственикът може да иска отмяна на отчуждаването, е тригодишен и че той е уреден в чл. 270, ал. 1 ППЗТСУ. В тази връзка, в цит. решение ВС застава на позицията, че е без значение това, че този срок е започнал да тече преди изменението на ЗТСУ - от 17.IV.1990  г. Според ВС всички заварени правоотношения се преуреждат от новия материален закон по нов начин, като се свръзват с други правни последици. Затова след влизане в сила на ЗИДЗТСУ (ДВ, бр. 31/90 г.) собствениците, чиито имоти са били отчуждени и не са обезщетени в срок от една година, могат да искат отмяна на отчуждаването, независимо че то е извършено при действието на отменения чл. 109 ЗТСУ.

Не на последно място, аргумент в полза на едно подобно тълкуване е и обстоятелството, че законите с устройствен характер с оглед съдържанието им и отношенията, които регулират, могат да имат действие само напред във времето, (така посоченото вече Р. № 14/21.12.2010 г. по к. д. № 17/2010 г. Отделно от това, следва да се посочи, че законосъобразно с писмо на МРРБ изх. № 70-00- 906/30.08.2017 г. изрично е отбелязано, че "в конкретния случай независимо от наличието на презаверено през 2012 г. по реда на чл. 153, ал. 3 от ЗУТ, в редакцията му преди ЗИД на ЗУТ, обн. В ДВ, бр. 13 от г. разрешение за строеж, строителството по което е започнало в 3- годишния срок с откриване на строителната площадка и определянето на строителна линия/ниво (съставяне на образец 2) през 2010 г., срокът за завършване е 10 години и се отчита от датата на започване на строителството, а именно датата на съставянето на протокол образец 2".

С оглед отговора на първия поставен въпрос, следва и положителният отговор на въпрос № 2.

3.    Във връзка пък с подаденото на 14.12.2016 г. и впоследствие оттеглено на 03.02.2017 г. искане за повторно презаверяване на разрешението за строеж (в срока на вече продълженото разрешение за строеж, според старата редакция на чл. 153 ЗУТ, ДВ, бр. 87/2010 г.), ако се прилагаше тя, неподновеното разрешение за строеж трябваше да е загубило правното си действие най-рано на 19.11.2017 г. Такова би било положението, ако новият закон ЗИД ЗУТ (ДВ бр. 13 от 2017 г.) не беше влязъл в сила. В случая обаче именно поради обоснованото по-горе действие на новия закон върху заварени правоотношения занапред, то все още не е изтекло. Но дори преди влизане в сила на новия закон, вече веднъж презавереното разрешение за строеж от 2007 г. - до 2012 г. да беше повторно презаверено след изтичане на срока на първото удължаване (каквато възможност законът даваше преди изменението от 7.02.2017 г.) напр. - най-рано 19.11.2022 г., неговият срок, след влизане в сила на това изменение, отново щеше да бъде редуциран до 10-год. от започване на строителството. Именно заради обоснованото по-горе действие занапред върху заварените правоотношения (респ. - заради отсъствието на „преживяване на гражданския закон). Т.е. дори към настоящия момент да бе налице повторно продължаване (с евентуално действие не по-рано от 19.11.2022 г.), то също би ограничило своето действие до 11.01.2020 г. по причина, че и дори в тази хипотеза ограничението на изменената разпоредба на ал. 5 на чл. 153 ЗУТ (5) (Нова - ДВ, бр. 13 от 2017 г.), разрешението за строеж може да се презаверява само веднъж - за подновяване на срока за започване на строежа или за подновяване на срока за завършване на строежа. Презаверяването на разрешението е административна услуга, която се извършва еднократно чрез вписване върху всички екземпляри на издаденото разрешение за строеж.

4.    Също така едно важно уточнение, по ЗУТ освен изискването презаверката да стане в едногодишния срок след изтичането на 3 г. от издаване на разрешението за строеж, други ограничения и изисквания не са посочени (в това число и относно възможния брой на извършени презаверявания). Следователно новелата на чл. 153, ал.

5 ЗУТ (Нова - ДВ, бр. 13 от 2017 г.), според която разрешението за строеж може да се презаверява само веднъж - за подновяване на срока за започване на строежа или за подновяване на срока за завършване на строежа следва да намери приложение само по отношение на онези искания за презаверяване, които са осъществени след нейното влизане в сила. Става дума за незабавно действие на новия закон, защото се придава правна релевантност на факт, който при действието на отменения закон е нямал значение (в случая броят на извършените презаверявания) за завареното правоотношение, но сега придобива правно значение. Това става занапред и не може да се стигне до засягане на вече придобити права или погасени задължения при действието на отменения закон (доколкото и подобно изрично правило липсва), т.е. не може вече осъществените презаверявания (повече от едно) да се счита като непроизвели действие заради наличието на нов изричен текст в този смисъл.

5.    При това положение законосъобразен ще е изводът, че разрешението за строеж ще има правно действие поне до 11.01.2020 г. Тази е датата, на която съгласно новата разпоредба на чл. 153, ал.2, т.З ЗУТ трябва да изтече десетгодишния срок на абсолютна давност на за завършване на грубия строеж, при положение, че дата на започване на строителството, съгласно чл. 157 ЗУТ, е 11.01.2010 г.

Това положение би могло да бъде изменено, ако промяна в законодателството доведе до удължаване на срока, или такова да се наложи поради спиране на строителството по причини, които не зависят от волята на инвеститора, водещи до временна невъзможност за неговото осъществяване - граждански блокади, принудително спиране на строежа с разпореждане на административния орган, мораториум и др.,които пречат той да тече безпрепятствено.